Comentario Gualtieri de Prieto

Entre el Derecho a la Intimidad y los Deberes del Estado. Principio de Autonomía Personal vs. Derecho a la Verdad Objetiva. A propósito del fallo “Guatieri”[1].

Por Marcela I. Basterra.

Sumario: 1. Introducción. 2. Hechos. 3. La Sentencia. 4. Protección Constitucional del Derecho a la Intimidad. 4.1. Principio de Autonomía Personal. 5. Derecho a la Verdad Objetiva 6. Conflicto de Derechos. 7. Inaplicabilidad del precedente “Vázquez Ferrà”[2]. 8. Conclusiones.

1. Introducción.

En forma reciente el Máximo Tribunal dictó la sentencia “G. R. de P., E. E. y otros s/ sustracción de menores de 10 años”, en la que por mayoría, decidió confirmar el allanamiento en el domicilio de una persona adulta, supuestamente víctima de los delitos de supresión de estado civil y sustracción de menores ocurridos durante el último gobierno “de facto” (1976-1983), a fin de determinar su ADN –verdad biológica- por medios alternativos a la extracción de sangre.

En el caso, se presenta una colisión de derechos fundamentales. Por un lado, el derecho a la intimidad, es decir, la autonomía personal de la persona, presunto hijo de desaparecidos que no desea conocer su identidad biológica. Y por el otro, el derecho del que son titulares los familiares de las personas desaparecidas, que quieren conocer y, posiblemente reconstruir los vínculos filiatorios, perdidos, como consecuencia del accionar del Estado argentino, en ese período de nuestra historia.

La cuestión a dilucidar encierra un exhaustivo análisis de interpretación y ponderación sobre los derechos, garantías y principios constitucionales involucrados en el presente fallo. Los votos de los Ministros de la Corte Suprema coinciden en que siempre que se utilicen medios razonables, la verdad biológica ocultada como consecuencia de la comisión de delitos de lesa humanidad debe ser descubierta. Es decir, que en la ponderación de derechos, el Alto Tribunal considera que, aún por encima del derecho a la intimidad, prevalece, el derecho a la verdad objetiva.

2. Hechos.

La causa se origina en una denuncia promovida por la Asociación Madres de Plaza de Mayo, acerca de la desaparición de noventa y cinco niños presuntamente hijos de personas desaparecidas durante el último gobierno militar. Entre ellas, se encontraba la del menor G. G. P.

Petrona Catalina Izaguirre de Peralta, actúa como querellante en la causa y es la madre de Maria Ester Peralta, quien fuera secuestrada en el año 1976 cuando se encontraba embarazada de cinco meses y, posteriormente desaparecida. La querellante, adjudica a G. G. P. la posibilidad de ser su nieto biológico.

El objeto de las actuaciones se circunscribe a determinar la responsabilidad criminal de quienes en la actualidad son legalmente sus padres -G. A. P. y E. E. G. de P.-, los que se encuentran imputados de haber participado en la sustracción del menor G. cuando era un recién nacido y, en consecuencia, de haber alterado su identidad.

La jueza de primera instancia ordenó que los imputados concurrieran con el entonces menor G. G. P. al Banco Nacional de Datos Genéticos, para realizar una prueba de histocompatibilidad, mediante extracción de una muestra de sangre. El matrimonio se opuso a la realización de la medida, posteriormente apoyados por el menor, a través de la interposición de un recurso extraordinario, una vez que alcanzara la mayoría de edad.

Tal situación, motivó que la juez interviniente, dispusiera el allanamiento en el domicilio del recurrente, a fin de determinar la verdad biológica del supuesto hijo de desaparecidos, por medios alternativos a la extracción de sangre. Asimismo, ordenó un estudio pericial sobre los elementos secuestrados, tendiente a la obtención de una muestra de ADN para realizar los estudios de histocompatibilidad.

Esta decisión fue cuestionada por G.G.P, a través de un recurso de reposición con apelación en subsidio. La misma fue rechazada, lo que motivó la interposición de queja por apelación denegada; ello, en el entendimiento de que la diligencia en cuestión reproducía otra ya ordenada e impugnada mediante un recurso extraordinario que aún se encontraba en trámite ante el Alto Tribunal[3], concedido con efecto suspensivo. Esta situación, constituía un impedimento para que se dictara otra resolución que pretendía llevar a cabo una medida de iguales características. El recurrente, sostuvo que la resolución impugnada violentaba sendos preceptos constitucionales, toda vez que ordenaba contra su voluntad, la utilización de material biológico de su propiedad, obligándolo a constituirse en elemento de prueba contra sus padres.

La Cámara Federal declaró admisible la queja, pero rechazó la apelación, confirmando la decisión de primera instancia. Para así decidir consideró que, la interposición del recurso extraordinario contra la decisión que ordenaba la extracción compulsiva de sangre, no impedía la realización de otras medidas de prueba ya que, en caso contrario, se paralizaría la investigación. Contra esta decisión, es que se dedujo el recurso extraordinario federal, resuelto en la presente sentencia.

3. La Sentencia.

El Máximo Tribunal con el voto de los ministros Highton de Nolasco; Lorenzetti, Petracchi, Zaffaroni y Argibay (en disidencia parcial); y Maqueda (según su voto), decidió declarar procedente el recurso extraordinario y confirmar la sentencia recurrida.

El voto de la mayoría resolvió que la media ordenada en primera instancia, esto es, el allanamiento del domicilio a fin de determinar el ADN del supuesto descendiente de desaparecidos por medios alternativos a la extracción compulsiva de sangre, no contradecía derechos de jerarquía constitucional, tales como la vida, la salud, la integridad corporal y la intimidad. Ello, por cuanto la muestra había sido tomada sin invadir el cuerpo del recurrente, y su utilización tenía como finalidad la tutela del interés público manifestado en el derecho a la verdad objetiva.

Sin duda, el fallo evidencia intereses contrapuestos. Por un lado, los del recurrente quien sostiene que la medida ordenada vulnera derechos fundamentales como preservar, cuestionar o esclarecer su identidad, el de integridad física, intimidad, el de propiedad, el de disponer del propio cuerpo y del patrimonio genético. Y, por el otro, los de su presunta familia biológica que procuran conocer la verdad de cómo sucedieron los hechos, a fin de determinar si G. G. P. es su nieto, descendiente de su hija desaparecida, como así también, avanzar en la investigación sobre la desaparición forzada de la misma.

En primer termino, la Corte señaló, con razón, la inexistencia de derechos absolutos en nuestro ordenamiento jurídico. En consonancia, sostuvo que los derechos consagrados en la Constitución son susceptibles de ser reglamentados con la finalidad de armonizarlos entre si. Al respecto, entendió que “(…) tanto el derecho a la intimidad -tutelado por el artículo 19 de la Norma Fundamental-, cuanto los demás, deben ponderarse tanto a la luz de los diversos derechos consagrados por el texto, como en relación con las facultades estatales de restringir su ejercicio, en un marco razonable, para la necesaria eficacia en la persecución del crimen”. (Considerando 11 del voto de la mayoría).

Teniendo en cuenta, que en el caso, coexistían enfrentados derechos de similar jerarquía, el Alto Tribunal consideró necesario encontrar un punto de equilibrio entre ambos. Es decir, determinar de que forma podía esclarecerse el derecho a la verdad biológica sin vulnerar los derechos fundamentales del recurrente, o en su caso, a costa de una mínima restricción, en las garantías de las víctimas involuntarias de los hechos ocurridos en la historia reciente de la Argentina.

Siguiendo esta línea argumental, la Corte concluye que la medida ordenada no resulta violatoria de derechos y garantías constitucionales, toda vez, que su producción no ocasiona una restricción a los mismos. Por el contrario, encuentra razonable fundamento en la necesidad de salvaguardar el deber del Estado de investigar y sancionar los hechos reputados como delitos; máxime, que en el caso, se trataría de la desaparición forzada de personas; en consecuencia, de un delito de lesa humanidad. (Considerando 20 del voto de la mayoría).

En su voto, el Ministro Maqueda realiza un análisis pormenorizado sobre la prohibición de autoincriminaciòn contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional. En tal sentido, entiende que el agravio del recurrente, fundado en que la medida dispuesta para verificar su relación biológica se asemeja a una declaración testimonial en contra de sus supuestos padres, no podía ser atendido por la Corte. Ya que ésta, ha considerado en varios de sus precedentes que la norma mencionada es aplicable a las comunicaciones o expresiones que provienen de la propia voluntad del imputado. Expresa, además, que lo que se trata de impedir es que se obtengan declaraciones del acusado utilizando la fuerza, pero en modo alguno importa, la exclusión de su cuerpo como evidencia en un proceso. (Considerando 6º de su voto).

Recordando lo señalado, en su voto, en el precedente “Vázquez Ferrà” entiende que si se considera a la extracción de una muestra de sangre como un procedimiento para la obtención de prueba en este tipo de litigios; con mas razón, cabe aplicar ese mismo fundamento, a una muestra de material biológico que es independiente de la voluntad del apelante como sucede en la presente causa.

Finalmente, es preciso destacar la disidencia parcial efectuada por los Ministros Lorenzetti y Zaffaroni, quienes consideran que en el caso se presenta una tensión extrema de valores y principios. En primer lugar, señalan que se cometió un crimen de lesa humanidad, que por su naturaleza permanente, se sigue cometiendo hasta la actualidad. En segundo lugar, toman en cuenta el deber que le asiste al Estado de sancionarlo, por lo que, no debe resultar ajeno la demora en penarlo y en frenar su continuidad. En tercer lugar, advierten que el transcurso del tiempo ha generado efectos en todas las víctimas –por un lado, en el presunto hijo de desaparecidos y, por el otro, en los supuestos familiares biológicos-. Pero a su vez, ponen de manifiesto que la pretensión punitiva del Estado puede producir lesiones irreparables en los derechos de la presunta víctima de apropiación. Concluyen, entonces, que la no persecución del crimen puede menoscabar el derecho a la verdad de los supuestos familiares biológicos.

Sin embargo, aclaran, que la cuestión fundamental a dilucidar, recae en la colisión existente entre, la autonomía de la voluntad de la víctima y el derecho a la verdad de los supuestos familiares biológicos; esto es, dos derechos igualmente legítimos y protegidos por normas constitucionales. En suma, derechos que gozan de la máxima jerarquía normativa. Así, el presunto hijo de desaparecidos tiene derecho a exigir que se respete su autonomía personal. No obstante, sus supuestos familiares biológicos también tienen derecho a reclamar el esclarecimiento y la finalización del delito.

Con relación al poder punitivo del Estado señalan, que este no puede habilitar una coacción que lesione a la víctima gravemente y contra su voluntad por el solo hecho de invocar un supuesto interés social, como ocurriría si se autorizara la extracción compulsiva de sangre. En efecto, no es posible “(...) legitimar el pretendido jus puniendo del Estado en base a la obligación jurídica internacional de castigar a los responsables de crímenes de lesa humanidad. Desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, es verdad que el Estado está obligado por el derecho internacional plasmado en las convenciones y en el jus cogens a perseguir y sancionar a los responsables de crímenes de estado contra la humanidad y en forma especial en el caso de desaparición forzada de personas. Pero también es verdad indiscutible que el derecho internacional de los derechos humanos obliga a la protección de las victimas y que la victima indiscutible de este crimen –aunque no la única- es la propia persona desaparecida”. (Considerando 13 del voto de los Ministros Lorenzetti y Zaffaroni).

Así, consideran que el conflicto persiste si la plena satisfacción de un derecho conduce a la lesión de otro con igual jerarquía, como ocurre en el presente caso, debido a que si se hace lugar a la búsqueda de la verdad perseguida por los supuestos familiares biológicos, se vulnera la autonomía personal del presunto hijo de desaparecidos. Por ello, entienden que es necesario recurrir a la ponderación de principios jurídicos para arribar a la solución del conflicto. Concluyen que “(…) el respeto al derecho a la verdad de la presunta familia biológica no requiere necesariamente que la otra victima (secuestrada) cargue con todas las consecuencias emocionales y jurídicas del establecimiento de una nueva identidad formal o jurídica; bastará con que la familia biológica sea informada de la identidad y de ese modo se ponga fin a la búsqueda de décadas y termine la comisión del delito…”. (Considerando 19).

De esta forma, quedaría garantizado el derecho a la verdad de la supuesta familia biológica y, el presunto hijo de desaparecidos podría informarse o no de ese resultado lo que en modo alguno aumentaría el daño que ya le ocasiona la propia sospecha de que no guarda vínculo biológico con la que él considera su familia. En virtud de este razonamiento, entienden que la prueba debe disponerse al solo efecto de satisfacer el derecho a la verdad de la presunta familia biológica, quedando vedado cualquier pretensión de otro efecto o eficacia jurídica. (Considerando 22).

4. Protección Constitucional del Derecho a la Intimidad.

El Estado Social y Democrático de Derecho se justifica en la medida que permite en primer término; el desarrollo individual, la libre autodeterminación del individuo y, en último término, en el grado que asegura al ciudadano ser realmente libre.

El eje sobre el que se articulan las configuraciones políticas es en esencia la persona humana. La totalidad de los derechos de la personalidad requieren un mayor acercamiento, un más amplio estudio y en todo caso una aproximación jurídica. Pero no en base a la idea que resalta o da importancia a los derechos por el número de veces que son violados, o de los que se tiene una mayor conciencia y, sí de aquella que tiene su fundamento en lo más innato de la persona, en lo más radical de la estructura social. Uno de éstos, es sin duda, el derecho a la intimidad[4], el que está garantizado expresamente en el artículo 19 de la Constitución. También se otorga protección constitucional a este derecho, a través del artículo 18, al disponer que son inviolables la libertad de domicilio, de comunicación y, que una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.

Con la reforma constitucional de 1994 se incorporó el artículo 43, que en su tercer párrafo reconoce la garantía de habeas data, lo que otorga la posibilidad de hacer efectiva la tutela del derecho a la autodeterminación informática. Asimismo, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, se encuentra un abanico de normas protectoras del derecho a la intimidad^[5].

Este derecho fundamental se encuentra reglamentado en el artículo 1071 bis del Código Civil[6]. Si bien habla de protección a la “vida ajena”, el bien jurídico tutelado es la vida ajena en lo que hace a su aspecto privado. Sin embargo, no todos los hechos que conforman la vida de otras personas están amparados por las disposiciones del Código Civil, sino sólo aquellos que se consideran pertenecientes al ámbito de reserva de la existencia de cada individuo.

Del análisis sistematizado e integrador de la normativa protectora del derecho fundamental a la intimidad, surgen, a nuestro criterio cuatro niveles de protección: 1. El Principio de Autonomía Personal, 2. El Derecho a la Intimidad, 3. El Derecho a la Privacidad. 4. El Derecho a la Autodeterminación Informática.

Pocos autores han establecido una diferencia clara entre los conceptos de intimidad y privacidad^[7], en forma genérica la doctrina los utiliza como sinónimos, o por lo menos, de manera indistinta en la mayoría de los casos^[8].

La propia Corte así lo hace en “Ponzetti de Balbín”^[9]. En éste, el Máximo Tribunal delimitó el contenido del derecho a la privacidad estableciendo que no sólo comprende la esfera doméstica, el circulo familiar de amistad, sino también a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen; y nadie puede dar a conocer información no destinada a ser difundida sin su consentimiento. Agrega que, sólo por ley podría justificarse tal intromisión siempre y cuando exista un interés superior en resguardo de la liberad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen. (Considerando 8º).

El concepto de intimidad está directamente vinculado con el de privacidad, existe entre ambos una relación de género (privacidad) a especie (intimidad), es decir, que lo íntimo es más “intimo” que lo privado. Al hablar de privacidad incide de manera fundamental el lugar o ámbito donde se realicen los actos privados y, el grado de expectativa de privacidad que una persona puede esperar en determinadas circunstancias. Todos tenemos la misma protección en relación al derecho a la intimidad, en ésta, nadie, por ningún motivo puede tener acceso sin nuestra autorización. Sin embargo, no todos tenemos la misma protección a la privacidad, puesto que un personaje público o famoso tendrá una expectativa menor de privacidad que alguien anónimo o desconocido.

La privacidad o “vida privada” es aquello genéricamente reservado, por ejemplo; el estado civil de una persona, si tiene o no, hijos. La “intimidad” es aquello absolutamente vedado al conocimiento de los demás, las relaciones sexuales dentro de ese matrimonio, si la persona en cuestión no se casó o no tuvo hijos porque es homosexual y eligió no tenerlos, o porque tiene un impedimento físico, o simplemente porqué no quiso ser madre o padre, o el motivo por el cual nunca se quiso casar^[10].

4.1. Principio de Autonomía Personal.

El principio de autonomía de la persona humana es uno de los ejes del sistema de derechos individuales; y por lo tanto, del Estado Constitucional de Derecho que tiene como fin esencial al ser humano, a diferencia de los Estados totalitarios cuyos fines son “transpersonalistas”, más allá de la persona humana, el fin es el Estado en sí mismo.

Este principio que también podemos denominar de reserva o autorreferencia esta contenido en el artículo 19 de la Constitución que en su primera parte establece “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados”. Sin duda esta es la garantía que protege a quien siendo adulto se niega a conocer su verdadera identidad.

El precepto constitucional recepta el principio de autonomía personal y el derecho a la privacidad en forma específica, como norma de apertura del sistema de derechos individuales. En efecto, es un principio cardinal de nuestro sistema y, tal como explicaba Nino[11] tiene un carácter tan básico que la mayoría de los derechos reconocidos en el artículo 14, son instrumentales en relación a este precepto. Tales derechos no serían significativos, si no estuvieran en función de la libertad de cada individuo de elegir su propio plan de vida y de juzgar por sí mismo la validez de los diferentes modelos de excelencia humana y decidir qué cosas pertenecen y cuáles no, a la esfera de su privacidad. Para luego dejar sentado que "la intimidad es una esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás y se materializa en el derecho a que los demás no tengan información documentada sobre hechos, respecto de una persona, que esta no quiere que sean ampliamente conocidos".

El principio de autonomía implica que cada persona adulta, mayor de edad (no se aplica a menores), con consentimiento, que posea discernimiento, intención y libertad (no se aplica a incapaces que no pueden comprender sus actos), puede escoger el que considere “mejor” plan de vida para sí misma, aunque el mismo implique un daño personal. Sólo el daño a terceras personas opera como límite a la elección del propio plan elegido[12].

Entonces, mientras que el derecho a la privacidad o intimidad aparece como un reclamo de no exposición al público, a la sociedad, el principio de autonomía aparece como un reclamo al respecto más absoluto por las conductas “autorreferentes”, es decir la no intervención estatal en los planes de vida que cada uno elige, reconociendo como único límite el de no dañar a terceros.

John Stuart Mill^[13] ha sostenido que“El único fin por el cual la humanidad tiene permitido, individual o colectivamente, interferir en la libertad de acción de cualquiera de sus miembros, es la autoprotección. El único propósito por el cual el poder puede ser concretamente ejercido sobre cualquier miembro de una sociedad civilizada, en contra de su voluntad, es prevenir el daño a otros. Su propio bien, sea físico o moral, no es justificación suficiente”.

A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el reciente fallo “Halabi”^[14], adoptando excelentes estándares, señaló que, “el derecho a la intimidad y la garantía consecuente contra su lesión actúa contra toda "injerencia" o "intromisión" "arbitraria" o "abusiva" en la "vida privada" de los afectados”. Asimismo recordó que la Corte IDH^[15] ha sostenido que, “el poder del Estado para garantizar la seguridad y mantener el orden público no es ilimitado, sino que, su actuación está condicionada por el respeto de los derechos fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción y a la observación de los procedimientos conforme a derecho”.

5. Derecho a la Verdad Objetiva.

Sin embargo, en el caso en estudio, en contraposición a la autonomía personal del presunto hijo de desaparecidos aparece el derecho, igualmente legitimo, de los supuestos familiares biológicos de conocer como sucedieron los hechos, el derecho a la verdad histórica.

El denominado “derecho a la verdad” fue reconocido, en forma implícita, por la jurisprudencia de la Corte IDH, en aquellos casos de violaciones a los derechos humanos protegidos expresamente por la Convención Americana, o Pacto de San José de Costa Rica. En efecto, en el caso “Velázquez Rodríguez”[16] sostuvo que "el derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance".

Cabe destacar que para la familia biológica, también víctima del presunto delito de lesa humanidad, la medida ordenada representa la certidumbre respecto del vínculo biológico que contribuirá a ponerle fin a una parte de la historia o, en caso contrario, a proseguir con la búsqueda.

La verdad procesal, en su acepción clásica, connota la correspondencia o concordancia entre el evento empírico o quaestio facti y el evento normativo o quaestio juri. La definición de la verdad procesal estará mediada por un procedimiento de comprobación empírica, a través de la prueba del acaecimiento del hecho, y una interpretación -lo suficientemente canónica- del contenido de la prescripción, para arribar así, a la dilucidación de la posible identidad entre facticidad y descripción normativa de la facticidad[17].

Se suele reconocer a la filiación y a la identidad como dos derechos que se complementan recíprocamente, así, mientras la filiación se condice con la identidad de la persona, la identidad se encuentra íntimamente relacionada con sus vínculos filiatorios.

Los seres humanos simplemente por su condición de tales tienen derecho a conocer su origen, siguiendo esta línea argumental podemos afirmar que la primera identidad de las personas es la filiación.

El punto de conflicto aparece cuando, la faz estática de la identidad, como por ejemplo los datos identificatorios, se encuentra dislocada de la faz dinámica (vínculos familiares, vida en relación, etc.). Ello ocurre en el momento que la filiación establecida de una persona y su emplazamiento familiar no corresponden con su realidad biológica[18]. En tal sentido, es importante señalar que el derecho a la identidad no produce efectos exclusivamente en su titular, por el contrario, también involucra a cada uno de los miembros de la familia. Justamente, la identidad de cada integrante del grupo familiar esta basada en la interacción de relaciones con los otros miembros.

Los vínculos filiatorios constituyen una relación, lo que significa decir que no atañen a un solo sujeto sino que -en un sentido amplio- abarca a toda descendencia en línea directa, comprensiva de la serie de intermediarios o anillos de la cadena que vinculan a una persona determinada con cualquiera de sus antepasados. Desde esta perspectiva, reposando la filiación por lo general en el presupuesto biológico, se deduce sin esfuerzo que la determinación de la identidad genética afecta no sólo a aquel de cuya identidad se trata, sino también a todos los que con éste están entrelazados por un supuesto vínculo de parentesco[19].

Sentado ello, resulta lógico que el ordenamiento jurídico reconozca el derecho de los terceros afectados a interponer la acción correspondiente con la finalidad de establecer los vínculos familiares, esto, el derecho que les asiste a los familiares biológicos de buscar y conocer la verdad real.

No obstante, en el caso que nos ocupa, aquella persona presunto hijo de desaparecidos ya es mayor de edad y se opone manifiestamente a conocer su verdadera filiación biológica, entonces la cuestión a dilucidar es, determinar como armonizar el derecho a la verdad de su supuesta familia biológica con el de quien pretende ejercer su derecho a no saber.

6. Conflictos de Derechos.

De lo expuesto, surge claramente que en el fallo, objeto de estudio, existe una contraposición de derechos. Por un lado, el derecho a la intimidad, a la autonomía personal del supuesto hijo de desaparecidos, quien no quiere saber cual es su verdadera identidad. Y, por otro lado, el derecho, igualmente legítimo, de su presunta familia biológica a la verdad objetiva, a saber como ocurrieron los hechos.

Sabido es que la Constitución Nacional no establece derechos absolutos, sino que por el contrario, éstos son susceptibles de ser reglamentados a través de las leyes, conforme lo establecen los artículos 14 y 28 de la Ley Suprema. Es decir, que el pleno ejercicio de los derechos encuentra su límite en la reglamentación, claro está, siempre que esta sea razonable. Cuando el hombre convive en sociedad con sus semejantes el ejercicio de sus derechos se encuentra sujeto a ciertas limitaciones, las cuales son impuestas en aras de salvaguardar una armónica convivencia social.

En tal sentido, cobra vital importancia el principio de razonabilidad consagrado en el artículo 28 de la Constitución, en virtud del cual, las declaraciones, derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

En consonancia, la Corte Suprema ha reiterado en sendos de sus precedentes[20] que "la interpretación de las normas constitucionales ha de realizarse de modo que resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unidad coherente. Para obtener dicha unidad la correcta inteligencia de sus cláusulas no alterará el equilibrio del conjunto dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de todas las demás (...)”.

De ello se desprende, que ante un conflicto entre dos derechos de igual jerarquía deberá ponderarse aquella interpretación que permita conciliar el contenido de los mismos, de manera tal de asegurar su ejercicio efectivo.

Entonces, será necesario determinar a que limites se encuentra sujeto el derecho a la intimidad, del presunto hijo de desaparecidos, o en su caso, si el derecho a la verdad de la supuesta familia biológica constituye una limitación al principio de autonomía personal del presunto secuestrado.

En principio, suele reconocerse que el derecho a la intimidad encuentra una de sus limitaciones en la obligación del Estado de preservar la seguridad pública, la paz social, de prevenir los delitos, como así también de procesar y condenar a los responsables de los mismos. Es decir, la potestad del Estado de investigar a sus ciudadanos cuando éstos se encuentren vinculados en actividades delictivas.

Ahora bien, la obligación de investigar del Estado también reconoce ciertas limitaciones y, justamente, una de ellas es compatibilizar su actividad con el principio de protección de los derechos de la victima,

En tal sentido, Lorenzetti y Zaffaroni señalaron que; “la pretensión punitiva del Estado -el llamado jus puniendi- no puede habilitar una coacción que lesione a ninguna víctima en forma grave y contra su voluntad invocando un nebuloso y abstracto interés social, o sea, adjudicándose la voluntad de todos los habitantes e incurriendo con ello en la identificación de Estado y sociedad, porque además de caer en una tesis autoritaria, en cualquier caso le está vedado incurrir en una doble victimización. Pero mucho menos puede alegar esta pretensión cuando el crimen en que funda su titularidad para castigar ha sido perpetrado por su propio aparato de poder y cuando durante treinta años ha permitido o no ha podido impedir que el delito se siguiese cometiendo”. (Considerando 11).

Una de las características principales de los delitos de lesa humanidad es su continuidad en el tiempo. En efecto, como todos los delitos tienen un momento concreto en que se consuma, pero ésta no se agota, por el contrario, se mantiene en el tiempo hasta que cesa el resultado. En consecuencia, el delito del cual es víctima el presunto hijo de desaparecidos se sigue cometiendo hasta la actualidad.

La medida ordenada –allanamiento de su domicilio para la obtención de material genético- es el medio, tal vez el único, para hacer cesar la comisión del delito que se sigue perpetrando contra el supuesto hijo de desaparecidos. No obstante, él se niega alegando su derecho a no ser nuevamente victimizado, sin importarle que el ejercicio del derecho que esta reclamando importe seguir sufriendo una victimizaciòn.

Sin embargo, debe advertirse, que el conflicto existente en el presente caso no se ocasiona con la pretensión punitiva del Estado, ya que la sola consecuencia de agravar la condición de la victima importa dejar de lado este argumento. Si bien es cierto que el Estado tiene el deber de hacer cesar el delito, no lo es menos, que no puede cumplirlo sin tener en cuenta las consecuencias desfavorables que su actividad pueda ocasionar en las víctimas de esos delitos.

Resta, entonces, analizar si el derecho a la verdad de la supuesta familia biológica puede interferir en la esfera de individualidad personal protegida por el artículo 19 de la Constitución.

Los intereses de la co­munidad en conocer la identidad de las personas desaparecidas y, el derecho subjetivo familiar de aquellos vinculados con las personas que requieren su identificación se unen con la investigación del delito de sustracción de menores. La pre­sencia de tales intereses sociales e individuales debe ponde­rarse, pues, al momento de decidir si la medida dispuesta es de una entidad tal, que invada la intimidad del apelante cuando se trata precisamente de lograr la punición de delitos de tan alta significación en el marco de nuestra sociedad. El balance entre los intereses de toda per­sona a no sufrir invasiones a su privacidad y el interés es­tatal en la persecución penal debe incluir una necesaria pon­deración de los instrumentos escogidos y los fines hacia los que se dirige la específica medida de coerción dispuesta en la causa^[21].

La Corte, consideró que la medida ordenada en modo alguno lesionaba derechos fundamentales, toda vez que las muestras habían sido tomadas sin invadir el cuerpo del recurrente, es decir, sin siquiera contar con su participación activa. Máxime, teniendo en cuenta que su utilización tenía como finalidad tutelar el interés público. En conclusión, el Alto Tribunal entiende que la medida cuestionada resulta adecuada; ya que por un lado, favorece la obtención de la verdad objetiva de los hechos investigados y, por el otro, no resulta violatoria de la autonomía personal del supuesto hijo de desaparecidos.

7. Inaplicabilidad del precedente “Vázquez Ferrá”.

En el año 2003, la Corte Suprema de la Nación, se expidió en un caso similar al objeto del presente análisis. La causa se originó en la querella promo­vida por la madre de Susana Pegoraro, con motivo de la desaparición de su hija en el año 1977, quien estaba embaraza­da de cinco meses. A su vez, manifiesta que su nieta nació cuando su hija estaba detenida en la Escuela de Mecánica de la Armada, y que habría sido entregada a Policarpo Vázquez -quien se desempeñaba en la base naval de submarinos de Mar del Plata- e inscripta en el Registro Civil como Evelyn Karina Vázquez Ferrá.

En Cámara, se confirmó lo resuelto por la magistrada de primera instancia en cuanto había dispuesto, 1) retener los do­cumentos filiatorios de Vázquez Ferrá y, 2) la rea­lización de una prueba hemática sobre la nombrada a fin de determinar su verdadera identidad. Asimismo, dispone que la prueba se lleve a cabo con el auxilio de la fuer­za pública en el hipotético caso de que Evelyn no prestara su consentimiento. Contra ese pronunciamiento Evelyn Vazquez interponer recurso extraordinario por considerar que la medida ordenada vulneraba derechos reconocidos constitucionalmente.

La Corte por mayoría decidió declarar inadmisible la procedencia de la extracción de sangre, por entender que “forzarla a admitir dicho examen, resultaría violatorio de respetables sentimientos y consecuentemente, del derecho a la intimidad asegurado por el artículo 19 de la Constitución, a más de constituir una verdadera aberración la realización por medio de la fuerza de la extracción a la cual se niega” (considerando10).

En el caso que no ocupa, el supuesto hijo de desaparecidos afirma que resulta aplicable el precedente “Vázquez Ferrá”, ello en el entendimiento de que no correspondía interpretar el fallo limitando el concepto de violencia al plano físico, sino que por el contrario, debía ampliárselo al aspecto moral o espiritual.

No obstante, la Corte consideró que las actuaciones no revestían tal similitud, dicho en otros términos, que la lesión que puede provocar la extracción compulsiva de sangre para la obtención de muestras de ADN no puede ser asimilada a la recolección de rastros a partir de desprendimientos corporales obtenidos sin coerción sobre el cuerpo del afectado. (Considerando 13 del voto del Dr. Petracchi).

Por su parte, Argibay destacó que en ese fallo se considero que la prueba de extracción sanguínea no resultaba esencial a los fines del proceso penal ya que los supuestos padres de Vázquez Ferrá habían confesado. Entonces, se afirmó que debía primar el derecho de la recurrente, ya que la medida ordenada implicaba una injerencia arbitraria sobre su persona y sus derechos. (Considerando 3º).

8. Conclusiones.

Ciertamente, el presente caso implica, una dificultosa ponderación de derechos ya que existen dos intereses contrapuestos de similar rango y jerarquía. Es indudable que en este procedimiento uno de los derechos en pugna prevalecerá sobre el otro. En el fallo, el Alto Tribunal decidió hacer prevalecer el derecho a la verdad objetiva al confirmar la decisión del a quo, en cuanto dispuso el allanamiento del domicilio con la finalidad de determinar el ADN del presunto hijo de desaparecidos.

Para llevar a cabo la ponderación, se requiere, necesariamente de un proceso de interpretación constitucional que brindará una solución para un caso concreto. En un Estado constitucional de derecho, todos los derechos fundamentales y los derechos humanos tienen a priori y en abstracto la misma jerarquía. Éstos, al estar conformados bajo la estructura de principios, y consecuentemente, como normas abiertas e indeterminadas, posibilitan la existencia del pluralismo y la tolerancia en sociedades de composición heterogénea, donde cada biografía personal "vale lo mismo" que cualquier otra[22].

Adhiero plenamente a la idea de Owen Fiss[23], al argumentar que la Constitución contiene una moralidad pública, y que cuando ésta se aplica a una situación particular, son posibles varias lecturas de la misma, algunas de las cuáles pueden entrar en conflicto con otras promesas constitucionales como la libertad.

La tarea judicial consiste en escoger entre estas lecturas y, esta opción constituye el proceso intelectual conocido como interpretación. Sin embargo, esta elección esta sujeta a límites.

La opción del juez está limitada por un conjunto de reglas (normas, estándares, principios, guías, etc.) autorizadas por la comunidad, que a su vez define y constituye el bien común de esa comunidad. Éste, estará dado, por el interés general de la sociedad, que deberá prevalecer sobre los intereses personales de los individuos. Sólo así, y en determinados casos concretos, se justificará la restricción –mínima- a ciertos derechos y garantías individuales.

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[1] CSJN, “G. R. de P., E. E. y otros s/ sustracción de menores de 10 años (art. 146)”, sentencia del 11/08/2009.

[2] CSJN, fallos 326:3758, “Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/inc. de apelación”, sentencia del 30/09/2003.

[3] CSJN, “Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros”, sentencia del 11/08/2009. Es del caso mencionar que el mismo día que la Corte dicto sentencia en el fallo objeto del presente estudio también resolvió la causa citada. En la cual la cuestión a dilucidar era la constitucionalidad o no de la medida ordenada en primera instancia, es decir, la extracción compulsiva de sangre con la finalidad de obtener la muestra necesaria para esclarecer los vínculos biológicos. La Corte por mayoría decidió dejar sin efecto la sentencia recurrida.

[4] REBOLLO DELGADO, Lucrecio, “El derecho Fundamental a la Intimidad”, Dykinson, 2000, Madrid, España, p.22.

[5] Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), artículo 11, “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación; toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. En similar sentido, el artículo 5º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), el artículo 12 de la Declaración Universal de Derecho Humanos (1948) y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966).

[6] Código Civil, artículo 1071 bis.- “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”.

[7] NINO, CARLOS SANTIAGO, Fundamentos de Derecho Constitucional, ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 304/317. El autor distingue entre privacidad e intimidad; considerando que la “privacidad” no es equivalente a intimidad; sino que es todo aquello relacionado a las acciones voluntarias de los individuos que no afectan a terceros. Son “privadas” en sentido de que si violentan exigencias morales sólo lo hacen con las que derivan de una moral privada, personal o autorreferente. Tales exigencias no se refieren como las derivadas de la moral pública o intersubjetiva -o sea a las obligaciones que tenemos en relación a los demás- en contrario, se refieren al desarrollo o auto degradación del propio carácter moral del agente. Reconociendo como único límite de las mismas el daño a terceros. Para el autor son las “acciones privadas” a que se refiere el artículo 19 de la Constitución. En cambio, siguiendo a Parent entiende por “intimidad” a una esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás. Es aquél derecho a que los demás no tengan información documentada sobre hechos, respecto de una persona, que esta no quiere que sean ampliamente conocido. La intimidad de una persona, o sea la exclusión potencial de acuerdo a su voluntad del conocimiento y la intromisión de los demás, se refiere al menos a los siguientes aspectos; rasgos del cuerpo, imagen, pensamientos y emociones, circunstancias vividas y hechos pasados concretos propios o de su vida familiar; escritos, pinturas, grabaciones, conversaciones, etcétera. Véase también GARCÍA-GARCÍA, CLEMENTE, “El derecho a la intimidad y a la dignidad en la doctrina del Tribunal constitucional”, Colección Estudios de Derecho, Universidad de Murcia, España, 2003.

[8] Véase FAYOS GARDÓ, ANTONIO, “Derecho a la intimidad y medios de comunicación”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; Madrid, España, 2000, si bien el autor no dice expresamente la sinonimia de los términos, los utiliza de manera indistinta.

[9] CSJN, fallos 306:1892, “Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida, S. A.”, sentencia del 11/12/1984.

[10] BASTERRA, Marcela I, Derechos humanos y justicia constitucional: intimidad y autonomía personal, p. 57/95, En AAVV: Los Derechos Humanos del Siglo XXI. La revolución inconclusa. Coordinadores Germán J. BIDART CAMPOS y Guido RISSO. ed. Ediar, Buenos Aires, 2005.

[11] NINO, Santiago, Fundamentos de Derecho…, Op. Cit. p. 312/313.

[12] BASTERRA, Marcela I, Derechos humanos y justicia constitucional: intimidad y autonomía personal, Ibidem p. 13.

[13] MILL, Jhon Stuart “On Liberty”, en Three Essays, Oxford University Press, 1975, p. 15.

[14] CSJN, “Halabi, Ernesto c. P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04”, sentencia del 24/02/2009.

[15] Corte IDH, “Bulacio vs. Argentina”, Serie C, n° 100, sentencia del 18/09/2003.

[16] Corte IDH, "Velásquez Rodríguez vs. Honduras", Serie C, nº 4, 176, sentencia del 29/07/1988.

[17] BOICO, Roberto J. y CANO, Pablo Héctor, “Mecanismos de efectivización del derecho a la identidad. Centralización documental de los nacimientos”, La Ley, Sup. Act. 06/02/2007, p. 1.

[18] TORRES SANTOME, Natalia E., “La identidad y la filiación”, La Ley, Sup. Act. 10/06/2008, p. 1.

[19] MIZRAHI, Mauricio Luis, “Limitación jurisprudencial a las pruebas biológicas compulsivas”, LL,2004-A,1237.

[20] CSJN fallos: 167:121; 190:571; 194:371; 240:311 entre otros.

[21] GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “El caso Evelyn Vázquez Ferrá: un supuesto de colisión de derechos fundamentales resuelto por la Corte Suprema que abre un arduo y enriquecedor debate”. Revista de “Derecho de Familia”; N° 26 ,Lexis Nexis – Abeledo Perrot, 2004, p.175/181

[22] GIL DOMINGUEZ, Andrés, “Estado constitucional de derecho, ponderación y verdad”, La Ley 09/09/2009, 4.

[23] FISS, Owen, El Derecho como Razón Publica, Marcial Pons, Madrid, España, 2007, p. 234.